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博鱼体育全站app:从采购人视角解读政府采购需求

文章来源:admin    时间:2022-08-17
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博鱼体育全站app自2020年12月底以来,财政部在政府采购的相关法律法规方面陆续进行重大调整,分别于2020年12月4日发布《关于向社会公开征求意见的通知》(以下简称《政府采购法(修订征求意见稿)》),2020年12月21日发布《关于向社会公开征求意见的通知》,2021年4月30日发布《关于向社会公开征求意见的通知》(以下简称“《货物和服务招投标管理办法(修订征求意见稿)》”)。本以为政府采购的相关法律法规修订会暂时告一段落,2021年5月10日政府机关使用正版软件管理办法,财政部官网公布了《关于印发的通知》(以下简称“《需求管理办法》”),《需求管理办法》共6章政府机关使用正版软件管理办法,44条,将于2021年7月1日起正式实施。本文对《需求管理办法》的内容进行梳理和解读,汇总出如下八大要点,供相关方参考。

要点一:首次提出政府采购需求管理的概念并明确采购需求管理的主体责任人

《政府采购法(修订征求意见稿)》新增了一章“政府采购需求管理”,首次提出“政府采购需求管理”的概念政府机关使用正版软件管理办法,但未对“政府采购需求管理”进行定义和解释。《需求管理办法》第三条明确,政府采购需求管理是指采购人组织确定采购需求和编制采购实施计划,并实施相关风险控制管理的活动。即采购需求管理包括确定采购需求、编制采购计划以及实施风险控制管理三方面的内容。

博鱼体育全站app《需求管理办法》规定,采购人对采购需求管理负有主体责任,对采购需求和采购实施计划的合法性、合规性、合理性负责。采购人可以自行组织确定采购需求和编制采购实施计划政府机关使用正版软件管理办法,也可以委托采购代理机构或者其他第三方机构开展。

实践中,采购人往往会通过采购代理机构进行政府采购活动。在委托处理的场景下,采购人与采购代理机构是委托代理关系,采购代理机构应当在采购人的授权范围内开展工作,采购人仍是政府采购活动的第一责任主体,对采购需求管理负有相关的法律责任。

采购人要增强责任意识,建立选择购代理机构或者其他第三方机构的集体研究、集体决策机制,避免选择采购代理机构或者其他第三方机构不当,进而影响供应商的选择和政府采购工作的效率。另外,采购人应加强对采购代理机构或者其他第三方机构的管理,制定相应的控制管理制度,对采购代理机构或者其他第三方机构进行必要的约束,以减少自身承担责任的风险。

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要点二:明确采购需求的定义、具体内容及确定标准

《需求管理办法》第六条规定,采购需求是指采购人为实现项目目标,拟采购的标的及其需要满足的技术、商务要求。

博鱼体育全站app关于采购需求的具体内容,《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见(财库(2016)205号)》(以下简称“《指导意见》”)已提出,采购需求应当包括采购对象需实现的功能或者目标,满足项目需要的所有技术、服务、安全等要求,采购对象的数量、交付或实施的时间和地点政府机关使用正版软件管理办法,采购对象的验收标准等内容。《政府采购法(修订征求意见稿)》第三十六条说明了采购需求的八项具体内容,对采购需求的内容作出了更细化的列举式的规定。根据《需求管理办法》第六条的规定,采购需求主要包括采购的标的、技术要求和商务要求。技术要求是指对采购标的的功能和质量要求,包括性能、材料、结构、外观、安全,或者服务内容和标准等;商务要求是指取得采购标的的时间、地点、财务和服务要求,包括交付(实施)的时间(期限)和地点(范围),付款条件(进度和方式),包装和运输,售后服务,保险等。

实践中,往往采购人存在对采购需求认识不清晰、需求描述不明确不完整的问题,采购需求的制定也没有明确的标准。《政府采购法(修订征求意见稿)》仅对采购需求的要求做了概括性的表述,规定采购需求应当完整、明确 ,《需求管理办法》指出,确定采购需求应当明确实现项目目标的所有技术、商务要求,功能和质量指标的设置要充分考虑可能影响供应商报价和项目实施风险的因素;技术要求和商务要求应当客观,量化指标应当明确相应等次,有连续区间的按照区间划分等次。需由供应商提供设计方案、解决方案或者组织方案的采购项目,应当说明采购标的的功能、应用场景、目标等基本要求,并尽可能明确其中的客观、量化指标;采购需求可以直接引用相关国家标准、行业标准、地方标准等标准、规范,也可以根据项目目标提出更高的技术要求。

《需求管理办法》对采购需求的内容和标准作出更明晰、更具体的规定,将更好的指导采购人规范采购文件中关于采购需求的描述。

博鱼体育全站app要点三:规定四类采购项目应当开展需求调查

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深入细致的市场调研能帮助采购人在行业情况、产品类别、市场供给、价格走势等方面获取重要信息,使其在确定采购需求和编制招标文件时更有针对性。《需求管理办法》指出,在编制采购需求前,可以通过咨询、论证、问卷调查等方式开展需求调查,事实上,在《指导意见》和《政府采购法(修订征求意见稿)》中已对采购需求进行市场调查,做可行性分析,加强需求论证和公众参与等方面作出相关规定。

《需求管理办法》明确,在编制采购需求前,有四类项目应当进行需求调查:一是1000万元以上的货物、服务采购项目,3000万元以上的工程采购项目;二是涉及公共利益、社会关注度较高的采购项目,包括政府向社会公众提供的公共服务项目等;三是技术复杂、专业性较强的项目,包括需定制开发的信息化建设项目、采购进口产品的项目等;四是主管预算单位或者采购人认为需要开展需求调查的其他采购项目。此外,还规定了需求调查的两个例外情形:一是编制采购需求前一年内,采购人已就相关采购标的开展过需求调查的可以不再重复开展;二是对采购项目开展可行性研究等前期工作,已包含本办法规定的需求调查内容的,可以不再重复调查。

要点四:完善了采购实施计划的编制内容

《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)第二十九条规定,采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划,报本级人民政府财政部门备案。从上述规定可以看出,此前对采购实施计划的编制更偏向于政府采购预算的制定,一般包括采购项目名称、项目类型、采购内容及需求概况、预算金额、采购组织形式、采购方式、采购时间等。

《需求管理办法》对于采购实施计划编制内容的规定更加完善和完整,规定采购人在采购活动前应当围绕采购需求,编制采购实施计划,采购实施计划的内容包括合同订立安排和合同管理安排。合同订立安排,包括采购项目预(概)算、最高限价,开展采购活动的时间安排,采购组织形式和委托代理安排,采购包划分与合同分包,供应商资格条件,采购方式、竞争范围和评审规则等;合同管理安排,包括合同类型、定价方式、合同文本的主要条款、履约验收方案、风险管控措施等。

《需求管理办法》突出强调了合同文本的制定及风险管控,对于后续采购合同的履行和验收提供了保障,降低了政府采购的交易操控风险。

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要点五:对供应商的资格条件作出重大调整

考虑政府采购活动中采购人以及政府采购合同的特殊性,参加政府采购招标活动,供应商必须具备一定的资格条件。关于供应商的资格条件,《政府采购法》修订之前,第二十二条的要求在实际操作中很难实现,包括供应商要有良好的纳税记录、良好的诚信纪录等,因为供应商很难通过自身来证明。各地也出现过妨碍公平竞争的规定和做法,比如以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构对供应商实施差别待遇或者歧视待遇;对民营企业设置不平等条款,对内资企业和外资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待;通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件; 要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册,或者要求设立分支机构;设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛等。导致大量原本可以在普通市场上从事交易活动的供应商,在政府采购活动中却不可以。

《需求管理办法》规定,供应商资格条件要与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关,且属于履行合同必需的条件,包括特定的专业资格或者技术资格、设备设施、业绩情况、专业人才及其管理能力等。业绩情况作为资格条件时,要求供应商提供的同类业务合同一般不超过2个,并明确同类业务的具体范围。涉及政府采购政策支持的创新产品采购的,不得提出同类业务合同、生产台数、使用时长等业绩要求。

业绩情况是很多政府采购项目中的加分依据或准入标准,看似合情合理,但业绩相关的特定合同金额、合同数量、合同年限、合同类别、客户评价等如果成为了供应商资格条件的评审因素,在一定程度上会构成对中小企业实行差别待遇或者歧视待。上述规定要求供应商资格条件的设置与采购需求直接相关,方便供应商参与政府采购活动,对于促进政府采购领域公平竞争、优化营商环境发挥了政策导向功能,为创新活动以及中小企业的发展创造了更加公平竞争的市场条件。

采购人、采购代理机构对该项规定应予以重视,对供应商的资格条件进行合法合理的设置,以免被财政部门按照《政府采购法》第七十一条“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”作出行政处罚的决定。

要点六:采用综合性评审方法的,不可量化的指标不得作为评分项

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综合评分法是政府采购一种重要的评审办法,而合法、科学、合理地设定评标标准或评审标准又是做好综合评分工作的前提和关键。《政府采购法实施条例》三十四条规定“采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应”。《政府政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十五条也进一步明确,评审因素应当细化和量化,且与相应的商务条件和采购需求对应;商务条件和采购需求指标有区间规定的,评审因素应当量化到相应区间,并设置各区间对应的不同分值。但在采购实践中,对于“量化”的理解不一且存在无法量化的情形,因此具体操作中问题也屡见不鲜。

《需求管理办法》和《货物和服务招投标管理办法(修订征求意见稿)》均明确规定“不可量化的指标应当作为实质性要求,不得作为评分项”,《需求管理办法》的突破性在于,进一步明确了采购需求不能完全确定客观指标的情形应该如何处理,指出“不能完全确定客观指标,需由供应商提供设计方案、解决方案或者组织方案的采购项目,可以结合需求调查的情况,尽可能明确不同技术路线、组织形式及相关指标的重要性和优先级,设定客观、量化的评审因素、分值和权重。价格因素应当按照相关规定确定分值和权重。”

要点七:对采购合同的文本内容作出更细化要求

《需求管理办法》对于政府采购合同的类型、合同文本应包含的具体内容、知识产权的归属及处理都作出规定,且大篇幅的完善了合同履约验收的方案和方法。

履约验收环节是政府采购的重要环节,但实践中采购人与供应商在履约验收时经常发生争议,采购人认为供应商未按采购要求实施和交付,供应商认为采购人是鸡蛋里挑骨头,故意刁难,拒不验收。因此在政府采购合同模板设计时,履约验收方案是个重要的条款,履约验收方案条款设置的完整、严谨,可以有效的避免采购人与供应商之间的分歧,保障政府采购活动的实际效果。

值得一提的是,《需求管理办法》规定,四类应当开展需求调查的采购项目,其合同文本应当经过采购人聘请的法律顾问审定。这对采购人提出了新的要求,政府采购活动中,某些项目建设投资周期长、项目资金投入大、技术复杂、专业性强,使得这些项目的实施和交付的风险增大,对法律的依存度大大提高。因此,项目涉及的法律文件由法律顾问专家参与设计和审定,已经是一个客观存在的现实需求。

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要点八:采购人应当针对采购需求管理建立审查工作机制

《需求管理办法》将风险控制单独列为一章,要求采购人针对采购需求管理建立审查工作机制,加强内部控制和风险管理,足见政府监管部门对于从源头上规范政府招标项目内容、范围等需求方面的重视。

《需求管理办法》明确,采购人应当在采购活动开始前,针对采购需求管理中的重点风险事项,对采购需求和采购实施计划进行审查,审查分为一般性审查和重点审查。值得注意的是,四类应当开展需求调查的采购项目也应当开展重点审查,重点审查包括非歧视性审查、竞争性审查、采购政策审查、履约风险审查等内容。

采购人审查工作机制成员应当包括本部门、本单位的采购、财务、业务、监督等内部机构;采购人可以根据本单位实际情况,建立相关专家和第三方机构参与审查的工作机制;参与确定采购需求和编制采购实施计划的专家和第三方机构不得参与审查。

按照上述规定,参与确定采购需求和编制采购实施计划的与进行审查的专家和第三方机构主体必须不同,专家和第三方机构不能集“运动员”与“裁判员”于一身,否则在利益面前难免做出有悖于公平的行为。另外相关专家和第三方机构都是采购人根据实际情况安排的,在一定程度上也可以防止采购人权力滥用。

引入相关专家和第三方机构参与审查的工作机制,也可以视为是采购人的一种自我监督措施,对于采购人来说,仅内部人员进行审查,是否能真正落到实处,是个问题,引入外部力量进行监督某种程度上是一种必要的手段。但是相关专家的资质以及第三方机构的类型并没有明确规定,相关专家的资证是否可以参照府采购评审专家的要求进行选聘?第三方机构是否可以包括律师事务所、采购代理机构?以及外部人员不尽责,是否需要承担相应的法律责任等问题还需要进一步明确。

博鱼体育全站app《需求管理办法》的出台,其立法级别虽然为规范性文件,但是针对政府采购需求、采购实施计划、风险控制、监督检查与法律责任对采购人提出了很多新的要求,倒逼采购人加强内控管理以及提升主体责任,采购人应引起重视并加强学习,按照《需求管理办法》开展政府采购的相关工作。

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